PREVENCIÓN DE RIESGOS PENALES EN LA EMPRESA

Demanda

INVESTIGACIONES EMPRESARIALES INTERNAS. EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Mª Adoración Ruiz Rodriguez

La progresiva configuración del Derecho penal de empresa como «Derecho penal del riesgo» conlleva la incorporación, junto al modelo clásico de Derecho penal basado en la prohibición del riesgo jurídicamente desaprobado, de estructuras propias de la gestión del riesgo. Así, más allá del control técnico centralizado en manos de la Administración Pública, desde hace tiempo viene ganando terreno el modelo de la descentralización del control de los riesgos. Éste, basado en la noción de la autorregulación regulada, parece haber encontrado plasmación directa en nuestro Derecho penal a través de los denominados criminal compliance programs. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia ha ido asentándose la idea de que la no implementación de un programa de cumplimiento, su mala gestión o la infracción de sus disposiciones puede fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de ciertas personas físicas que desarrollan su actividad en la empresa. La presente obra se ocupa de analizar esta novedosa problemática desde múltiples perspectivas. De este modo, se atiende a la responsabilidad penal de las personas jurídicas; a los programas de cumplimiento; a las investigaciones corporativas internas y la gestión de los canales de denuncia interna; a los deberes de colaboración con la Administración de justicia; a las culturas corporativas sesgadas; al papel de los abogados de empresa y de los compliance officers; entre otros temas. Sin duda, se trata de una obra fundamental para adentrarse en el mundo de la autorregulación y autogestión de riesgos penalmente relevantes, destinada no solamente a los operadores del sistema jurídico-penal (abogados penalistas, jueces y fiscales), sino también a todos aquellos asesores de empresa interesados en cómo gestionar adecuadamente riesgos penalmente relevantes.

I.- PREVENCIÓN RIESGOS PENALES EN LA EMPRESA

El Código Penal se ha actualizado y ha dado cabida a la prevención de riesgos penales en la empresa.

Con anterior a su actualización, según el Derecho Español, sólo se le podía pedir responsabilidad penal por la comisión de faltas o delitos a personas físicas, pues solía utilizarse la expresión «societas delinquere non potest» para referirse a esta situación.

Fue en el año 2.010 cuando el Código Penal Español recoge por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y es a partir de julio de 2.015 (cinco años después) cuando ha entrado en vigor la aplicación con mayor claridad, instaurando por primera vez un sistema de prevención de riesgos penales en las empresas. Aunque no todas, las infracciones penales derivan en responsabilidades para la persona jurídica. La puesta en práctica de esta ley durante cinco años, ha demostrado el amplio abanico de infracciones que pueden ser cometidas, por lo que se ha hecho necesario aplicar un sistema de prevención de riesgos penales.

Según queda establecido en el artículo 31 bis del nuevo Código Penal, la persona jurídica será responsable de comisión de delito por una persona física en dos supuestos: A.- Delitos cometidos en nombre o por cuenta de ella misma, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrante de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la empresa y ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

B.- Delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales, por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la persona física, por quienes, estando sometidos a la autoridad de la persona física mencionada, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Por el contrario, la reforma penal de 2.015 introduce también cuatro supuestos en los que la persona jurídica queda exonerada de responsabilidad penal, son los siguientes:

1.Si el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

2.Si la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

3.Si los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención de la compañía.

4.Si no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición segunda.

Es importante precisar que estas cuatro condiciones deben cumplirse en su totalidad para que opere la exención de responsabilidad penal para la persona jurídica. Si dichos requisitos tan sólo pueden ser objeto de acreditación parcial, no tendrán la virtualidad de eximir de responsabilidad penal a la sociedad, aunque se valorará a efectos de una posible atenuación de la pena.

Los requisitos que deberá cumplir todo Sistema de Prevención de Riesgos Penales son:

•Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

•Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

•Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

•Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

•Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

•Se realizará una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Todo buen sistema de prevención de riesgos penales debe de regular, organizar y supervisar.

Regular efectuando un análisis y procesamiento de datos de la empresa con los administradores, directivos y trabajadores de la compañía, tras lo que se elabora el mapa de riesgos penales de la compañía. Definidos los riesgos, se redacta un código de conducta de la compañía y el plan de prevención de riesgos penales. Importantísimo en esta fase es la formación de los trabajadores de la empresa y su compromiso con los objetivos de la prevención penal.

Organización en la segunda fase, porque de nada sirve tener instaurado un buen plan de prevención de riesgos penales si no es más que papel mojado en una estantería de la empresa, designar un responsable de cumplimiento del plan de prevención, instaurar un sistema interno de denuncia e investigación de delitos y poner en marcha un catálogo efectivo de infracciones y sanciones.

Supervisar una auditoría externa anual que nos informará del grado de cumplimiento del plan, actualice el mapa de riesgos penales de la empresa y revise tanto el código de conducta como el plan de prevención de riesgos penales.

Las consecuencias penales que se pueden derivar, son, entre otras:

–Una multa económica, mínimo.

–El artículo 33.7 del Código Penal prevé penas como la prohibición -para la empresa- de realizar las actividades en cuyo ejercicio se ha delinquido.

–Inhabilitación para obtener subvenciones o la prohibición de contratar con la administración.

–El Juez podrá acordar la disolución de la empresa.

–Suspensión de la actividad mercantil o la clausura de sus locales por un período de hasta 5 años.

–Posibilidad de intervenir judicialmente la propia empresa.

II.- SENTIDO Y ALCANCE DE LAS INVESTIGACIONES EMPRESARIALES INTERNAS. El derecho a la intimidad. Privación

Es ya conocido, que la Constitución Española en su artículo 18.1 garantiza el derecho al honor, a la intimidad RIESGOS PENALES EN LA EMPRESA abogados abogado prevención riesgo Compilance legalpersonal y familiar y a la propia imagen. Derechos con rasgos parecidos, pero con aspectos que claramente los diferencian. En definitiva, tal y como ha señalado la STC 14/2003, “son tres Derechos autónomos, aunque estrechamente vinculados entre si”. Derechos de la personalidad, derivados de la dignidad humana, y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas. Se trata de derechos de la personalidad con rango de derechos fundamentales. La Ley que desarrolla el artículo que hemos mencionado, es la Ley Orgánica 1/1982, de 5 mayo, cuya finalidad es la protección civil frente a las intromisiones ilegítimas, enumerando sin ánimo taxativo, las que considera como tales, ya que cuando fue aprobada esta Ley, el uso de algunas tecnologías –por ejemplo, el uso de Internet y del correo electrónico, no estaba tan extendidos- y es por eso que el artículo 7, relacionaba un listado sobre conductas, que dejaba ciertamente abierto al añadir: “cualquier medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas”. El artículo 7 de la LO 1/1982 enuncia una serie de conductas que vulneran la intimidad. Sin embargo, este listado no debe considerarse ni mucho menos como exhaustivo, pero contribuye a delimitar los contornos del derecho. Este listado está concebido para que sus parámetros puedan modularse y adaptarse a las peculiaridades del entorno laboral. Por ello, si nos centramos a nivel del ámbito laboral, el primer derecho fundamental correspondiente sería el de la “autotutela informative”, esto es, la protección de datos, artículo. 18.4 CE. Un derecho autónomo diferenciado del derecho a la intimidad. en cuanto se procede por ejemplo, a la captura de la imagen de un trabajador, “identificándole”, y su tratamiento a través de la grabación, en un soporte informático, sin que la empresa proceda a poner en su conocimiento en ningún momento, no sólo el hecho de la captación y posterior almacenamiento, sino el fin al que van a ser destinados esos datos, “la supervisión laboral”. También desde la perspectiva de ilicitud de la prueba obtenida, la compatibilidad de ese control empresarial con el derecho del trabajador a la intimidad personal (artículo 18.1 de la CE) o incluso con el derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la CE), si se tratara del control del correo electrónico.

No cabe duda que el trabajador, en su condición de tal, goza plenamente de los derechos fundamentales que le reconoce la Constitución, pues como ha señalado la doctrina constitucional de forma reiterada, como la STC 88/1985 del 19 de julio, “la celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, (…) Y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación, que en el ámbito de las relaciones laborales se instrumenta, por el momento, a través del proceso laboral”

Desde este punto de vista, centrándonos en el derecho a la intimidad éste: “se vincula con la esfera más reservada de las personas, al ámbito que éstas siempre preservan de las miradas ajenas, aquél que desea mantenerse oculto a los demás, por pertenecer a su esfera más privada” (SSTC 151/1997, de 29 de septiembre), vinculada con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE).

Y desde la propia legalidad ordinaria, el derecho a la intimidad del trabajador, se reconoce tanto en el artículo 4.2 e) del Estatuto de los trabajadores, donde se contempla el derecho del trabajador al respeto de su intimidad y a la consideración debida de su dignidad en el ámbito de la relación laboral y a su vez, también en su artículo 18, donde al regular la inviolabilidad de la persona del trabajador en relación con los registros que puede practicar el empresario, se señala que “se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador” vinculando sobre todo al empresario, que ve limitadas sus facultades de organización, dirección y control del trabajo. Una vez que se conoce dónde se desarrolla el derecho a la intimidad, hay que entender que determinados aspectos pertenecientes al ámbito de la vida privada del trabajador, no sean expuestos a intromisiones extrañas. No son admisibles las invasiones directas o indirectas en la intimidad del trabajador, al ser éste un ámbito individualizado y vedado a la acción de la empresa. Sin embargo, aunque el trabajador, goza plenamente de los derechos fundamentales que le reconoce la Constitución, como ha señalado la doctrina constitucional STC 88/1985 del 19 de julio de forma reiterada, los problemas más graves que se vienen produciendo en relación con la eventual vulneración del derecho a la intimidad de los trabajadores, tienen que ver con las facultades de dirección y control de la actividad laboral que el Estatuto de los trabajadores, reconoce al empresario, (artículo 20).

El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales. Pero esta facultad ha de producirse, en todo caso, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente enuncia el artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, así como conforme a lo dispuesto en el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores

II.I.-INTIMIDAD Y PRIVACIDAD EN LOS SISTEMAS INFORMÁTICOS DE LAS EMPRESAS.

La Constitución Española garantiza explícitamente el derecho a la intimidad en la informática, tal como viene redactado en el apartado 4 del art. 18 de nuestra Constitución: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos” La preocupación por el posible daño que la informática pudiese causar en derechos tan esenciales como el de la intimidad era tal, que se propuso la fijación de unos límites a través de una ley, ley que debería tener el rango de orgánica por tratarse de la protección de un derecho fundamental. Dos leyes son las que limitan fundamentalmente el uso de la informática en este ámbito:

• Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

• Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos (LOPD), así como por el Real Decreto 994/1999 de Medidas de Seguridad de Ficheros Automatizados.

Las técnicas de tratamiento y almacenamiento de datos han evolucionado y evolucionan sin descanso, y hacen de la esfera de la intimidad, un ámbito susceptible, de ser fácilmente transgredido. Pero quizás más que de intimidad o derecho a la intimidad, debemos hablar de lo que los anglosajones han denominado “privacy” que traducido al castellano viene a ser privacidad.

El Diccionario de la lengua española (DRAE) define la intimidad como la “zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia” y la privacidad como el “ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión”. Por ello, Intimidad y privacidad son conceptos diferentes con un régimen de protección también diferente. El derecho a la intimidad es el derecho que tienen las personas, de poder excluir a las demás personas del conocimiento de su vida personal y la facultad para determinar en qué medida esa información sobre su vida personal puede ser comunicada o tratada por otras personas. Aunque el derecho a la intimidad abarca muchos aspectos legales de la vida personal, nos centraremos en los aspectos que afectan a esta intimidad, debido al tratamiento informático de la información personal. Según el Tribunal Constitucional se recoge en el mismo, un derecho fundamental autónomo: el derecho a la protección de datos de carácter personal, también denominado ‘derecho a la privacidad’, considerando a su vez que “preserva un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, el cual es necesario para mantener una calidad de vida mínima”

Actualmente la vigente Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, diferenciaba claramente entre privacidad e intimidad. Concretamente, en el apartado primero de su exposición de motivos indicaba que “… se habla de la privacidad y no de la intimidad” . Considerando que la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona, como por ejemplo el domicilio donde realiza su vida cotidiana, sin embargo la privacidad constituye un conjunto, más amplio, más global, de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado

II.I.I.- Intimidad

El término “intimidad” se utiliza normalmente para designar a un espacio (físico, social o simbólico) que las personas o las familias deciden sustraer al conocimiento o a la intervención de otras personas, o de todas las personas que no estén incluidas en esa zona que se ha construido personal y socialmente como “privada”. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia del TC, la intimidad es “[…] un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”. Así pues, el derecho a la intimidad, consiste en facultad de disposición de las personas sobre su esfera de la vida privada, personal y familiar, que, por tanto, debe quedar libre del conocimiento y la intromisión de terceros no deseados. El derecho a la intimidad protege la parte más íntima de una persona, esto es, su esfera personal. Dicho de otra forma, hablar de intimidad es hablar de sentimientos, de creencias (políticas, religiosas), pensamientos o de una información –la clínica de un paciente o la relativa a la vida sexual- cuya difusión puede producir ciertas reservas al individuo. Se trata en definitiva de aquellos datos que bajo ninguna circunstancia proporcionaría un individuo de manera libre y consciente. Según la STC 73/1982, de 2 de diciembre «la intimidad es un ámbito o reducto en el que se veda que otros penetren».

El derecho a la intimidad personal es el núcleo del art. 18 CE. Es el derecho que tiene cada individuo a preservar del conocimiento externo aquella esfera de la personalidad que forma parte su vida privada y de su familia como por ejemplo el derecho a no hacer públicos sentimientos, pensamientos, emociones y cualquier tipo de acto o acción que forme parte de su esfera interna. Así que de acuerdo con el propio precepto constitucional: “la intimidad se reconoce, no solo al individuo aisladamente considerado, sino también al nucleo familiar” (STC 231/1988, de 2 de diciembre).

No obstante en la doctrina y la jurisprudencia se aprecia una tendencia expansiva de este derecho, que se dirige o se extiende, no sólo a aspectos de la propia vida, “sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar; aspectos que, por la relación o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 de la CE protegen.

Sin duda, será necesario, en cada caso, examinar de qué acontecimientos se trata, y cuál es el vínculo que une a las personas en cuestión; pero al menos, no cabe dudar que ciertos eventos que puedan ocurrir, tienen normalmente tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de la personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho –propio, y no ajeno- a la intimidad, constitucionalmente protegible” (STC 231/1988 de 2 de diciembre) Si pudiéramos concretar sus aspectos básicos serían los siguientes: a) sólo las personas físicas gozan de intimidad, mientras que las personas jurídicas y las instituciones, no, b) la intimidad requiere siempre del consentimiento libre del sujeto para hacer partícipe a otros, c) la intimidad implica el respeto a la libertad de las personas y por último d) la intimidad tiene un valor absoluto, incuestionable e inviolable.

Sin embargo, aparece vinculada además con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). De esta forma el derecho a un núcleo inaccesible de intimidad se reconoce incluso a las personas más expuestas al público (STC 134/1999, de 15 de julio). Por otra, el Tribunal Constitucional ha interpretado en alguna ocasión que el alcance de la intimidad viene marcado por el propio afectado (STC 115/2000, de 5 de mayo, STC 83/2002 y STC 196/2004). Sin embargo, con respecto a la Constitución española, ésta no ofrece una definición del derecho a la intimidad personal, lo que obliga a recurrir a la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12, «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques». Y demás tratados suscritos por España sobre la materia – (artículos 8 y 10 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y arts. 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

II.I.II. Privacidad.

El derecho a la intimidad no es un concepto definido ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica, constituyendo un concepto jurídico indeterminado, que en cualquier caso el concepto clásico que pudiera resultar de las interpretaciones jurisprudenciales o doctrinales en sus inicios, dicho concepto ha quedado totalmente superado por el avance informático. Por lo que la doctrina, ha acabado afirmando que la intimidad actualmente se denomina privacidad, entendiendo como tal, la intimidad en su manifestación actual, lo cual se proyecta sobre las relaciones laborales, tanto individuales como colectivas. La privacidad, ahora es un término mucho más amplio. Se refiere a aquella parte del individuo que va más allá de lo íntimo, esto es, información que tomada por sí misma puede no ser relevante, pero que analizada en un momento o contexto concretos puede llevarnos a la construcción de un perfil muy fiable del individuo. La privacidad forma parte de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Esto quiere decir que es un derecho inherente a cada ser humano, que tiene independencia frente a otros factores, ya que ni puede transferirse ni se puede renunciar a él. Y como el resto de los derechos humanos, el derecho a la privacidad busca garantizar la dignidad del individuo. Sus aspectos básicos serían: a) es un derecho esencial del individuo, un derecho inherente de la persona con independencia del sistema jurídico particular o contenido normativo bajo el cual está tutelado por el derecho positivo, b) es un derecho extrapatrimonial, de un derecho que no se puede comerciar o intercambiar y por último c) es un derecho imprescriptible e inembargable.

III.-CONCLUSIÓN

El lugar donde trabajamos, constituye, en principio, un espacio “público” por excelencia en el que el trabajador se somete al poder de organización y dirección de otra persona, el empresario, como consecuencia de estar sujeta a un contrato laboral. Si bien es verdad, que la relación así adquirida, limita en cierta medida la autonomía del trabajador, no es menos cierto que su condición de ciudadano lleva implícita una serie de derechos, los “fundamentales” que no se pierden nunca, están “protegidos” constitucionalmente. Sin embargo, según el criterio constitucional “ningún derecho es absoluto, ni siquiera los fundamentales”. Por ello, esto no implica que el derecho a la intimidad carezca de relevancia en el empleo, sino más bien que su significación debe adaptarse a las especialidades de este contexto.

No obstante el trabajador, no deja de ser persona por el hecho de estar subordinada, en su actividad laboral, a la dirección de la empresa. Y al mismo tiempo, se hace completamente necesario mantener un espacio de privacidad y de autodeterminación básica del trabajador para garantizar el valor de la dignidad humana, si bien, por supuesto, la intimidad debe modularse para adaptarse a los requerimientos de las obligaciones contractualmente adquiridas.

Las manifestaciones del derecho a la intimidad en el ámbito laboral son muy amplias, como se refleja en la jurisprudencia. El examen de cualquiera de estas cuestiones exige un estudio de los principios derivados de las resoluciones judiciales y una ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

BIBLIOGRAFIA

1.-Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
2.- Constitución Española.
3.-Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal
4.-Segoviano Astaburuaga, María Luisa, «El difícil equilibrio entre el poder de dirección del empresario y los derechos fundamentales de los trabajadores», Revista Jurídica de Castilla y León núm. 2, 2004
5.-SUÁREZ ESPINO, María Lidia, “La intimidad de los trabajadores en el centro de trabajo y el poder de vigilancia del empresario”, Diario La Ley, Nº 7906, Sección Doctrina, 20 Jul. 2012.
6.- Orti Vallejo, Antonio: “Derecho a la intimidad e informática”. EditorialColmares.
7.- Fariñas Matoni, Luis Mª: “El derecho a la intimidad”. Editorial Trivium.
8.- Codigo Penal, Título II, Libro I, Responsabilidad personas jurídicas.

Autora:

Mª Adoración Ruiz Rodriguez

AR Despacho de Abogados

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